Le divorce déjudiciarisé

Le divorce déjudiciarisé
entré en vigueur depuis le 01.01.2017
 
Depuis, la loi du 18 novembre 2016 complétée par le décret du 28 décembre 2016, une nouvelle procédure a été instaurée : le divorce par consentement mutuel sans juge afin de permettre un règlement plus simple et plus rapide des divorces non contentieux.
 
Le législateur a voulu éviter, le recours systématique au juge et les procédures judiciaires qui sont longues, complexes et coûteuses, lorsque les conjoints s’accordent sur l’ensemble des modalités de leur rupture,
 
Nous parlons ici uniquement du divorce par consentement mutuel et non des autres types de divorce, qui continuent d’être traités par le Juge.
 
Ainsi, les trois autres types de divorce (l’acceptation du principe de la rupture, l’altération du lien conjugal et le divorce pour faute) doivent nécessairement passer par une saisine du Juge aux Affaires Familiales et donne lieu au prononcé d’un jugement.
 
I – Les principes du divorce par consentement mutuel
 
A/ Les généralités du divorce par consentement mutuel
 
Le divorce par consentement mutuel est consacré aux articles 229-1 à 229-4 du Code civil.  Ce nouveau divorce extrajudiciaire a une force identique à celle des divorces judiciaires.
 
L’homologation de la convention par le juge est remplacée par la signature d’un acte préparé en amont et contresigné par chacun des avocats, puis déposé au rang des minutes d’un notaire, ce qui confère date certaine et force exécutoire à la convention.
 
Chaque époux devant nécessairement avoir son propre conseil, ce divorce présente l’atout incontestable de la rapidité et laisse une large place au rôle de l’avocat.
 
B/ La protection des intérêts de chaque époux et des enfants 
 

1. La faculté pour chacun des époux de se rétracter dans un délai de 15 jours avant la signature définitive de la convention.

 
Chacun des avocats doit adresser à son client le projet de convention de divorce par lettre recommandée avec accusé réception au moins 15 jours avant la signature de la convention définitive en Cabinet. Il convient de préciser qu’une convention signée avant la fin de ce délai de réflexion serait entachée de nullité.
 

2. Le contrôle a posteriori exercé par le notaire au moment du dépôt de l’acte au rang des minutes.

 
La convention est signée par chacun des époux et contresignée par chacun des avocats, elle a lieu au sein du cabinet de l’un des Conseils en présence des deux époux et de chacun des Conseils.
 
Un exemplaire de la convention signée est envoyé à un notaire, lequel devra vérifier que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté. Si ce délai n’a pas été respecté, le notaire ne pourra procéder au dépôt de la convention.
 
Le Notaire devra également vérifier que les enfants mineurs capables de discernement ont bien été informés de leur droit à demander une audition par le juge et qu’ils n’ont pas fait  usage de ce droit, car à défaut le recours au Juge serait obligatoire.
 
Le notaire a un rôle purement formel, il vérifie notamment que l’ensemble des annexes et mentions obligatoires que doit contenir la convention ont bien été respectées.
 
II – A qui s’adresse ce type de divorce ?
 
Le divorce par consentement mutuel extrajudiciaire n’est pas un divorce optionnel.
 
Ainsi, lorsque les époux s’accordent sur le principe de la rupture du lien conjugal et l’ensemble des conséquences du divorce, la voie judiciaire du divorce par consentement mutuel ne leur est plus ouverte.
 
Les seules exceptions où le prononcé du jugement de divorce demeure maintenu sont les suivants :
 
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A l’inverse, en vertu de l’article 247 du Code civil, les époux qui seraient engagés dans une procédure contentieuse peuvent toujours, à tout moment de la procédure, divorcer par consentement mutuel en se désistant de la procédure pendante devant le Tribunal.
 
 
III - Les conditions posées à l’article 229-1 du code civil
 
A/ Un accord obligatoire sur le principe de divorce et ses conséquences 
 
Pour avoir recours au divorce par consentement mutuel, les époux doivent s’entendre à la fois sur la rupture du mariage mais également sur l’ensemble des effets du divorce.
Dés lors leur accord sera formalisé dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé, contresigné par l’avocat de chaque partie.
 
B/ L’obligation d’avoir recours à deux avocats
 
Rappelons en effet que le divorce par consentement mutuel nécessite désormais l’intervention de deux avocats distincts, chacun choisi personnellement par les époux.
 
Les avocats établissent ensemble une convention de divorce reprenant l’ensemble des accords des époux puis adressent le projet chacun séparément à leur client.
 
Le divorce par consentement mutuel n’offre donc malheureusement plus la faculté pour les époux de divorcer avec un avocat commun comme auparavant et de diviser en deux les frais.
 
L’intervention de deux avocats distincts est nécessaire pour garantir l’équilibre de la convention et le respect des intérêts de chacune des parties.
 
La loi a été jusqu’à interdire aux avocats choisis d’exercer au sein de la même structure professionnelle.
 
C/  Les grandes étapes de la procédure de divorce par consentement mutuel
 
Etape 1 : La signature d’un état liquidatif en amont en présence de patrimoine
 
Dans cet état liquidatif, les droits chiffrés de chaque époux sont déterminés. En présence de biens immobiliers, l’état liquidatif est impérativement dressé par un notaire avant signature de la convention.
 
Etape 2 : La rédaction du projet de convention par les avocats où est annexé l’état liquidatif.
 
Les avocats rédigent ensemble une convention de divorce reprenant les accords des époux concernant la garde des enfants, la contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, l’éventuelle prestation compensatoire ...
 
L’article 229-3 du Code civil énonce les mentions obligatoires que doit contenir la convention à peine de nullité : à savoir l’identité des parties, l’accord des époux sur la rupture du mariage et ses effets, les modalités de règlement des conséquences du divorce
 
Etape 3 : La signature de la convention de divorce et l’envoi d’un exemplaire de la convention à un notaire.
 
La convention de divorce doit être adressée aux époux au moins 15 jours avant la signature de celle-ci. Cela permet aux époux de bénéficier d’un délai de réflexion avec la faculté de se rétracter. Comme évoqué précédemment, si ce délai n’est pas respecté, la convention sera entachée de nullité. 
 
La convention doit être signée par les époux et leurs avocats ensemble (article 1145 du Code de procédure civile), ce qui implique une mise en présence physique des signataires au moment de la signature.
Un rendez-vous commun aux deux époux et aux deux avocats doit avoir lieu, en contresignant l’acte, les avocats attestent du consentement libre et éclairé de leur client.
 
L’un des avocats doit ensuite délivrer à un notaire un exemplaire de la convention de divorce dans un délai strict de 7 jours après la signature de celle-ci (article 1146 du CPC). 
 
 
Etape 4 : La délivrance d’une attestation par le notaire aux époux et aux avocats.
 
Le notaire dispose alors de 15 jours pour déposer la convention de divorce au rang de ses minutes après avoir effectué les vérifications nécessaires.
 
La mention du divorce est alors portée en marge de l’acte de mariage et des actes de naissance de chacun des ex-époux, à la diligence de l’un des avocats.
 
IV - L’après divorce par consentement mutuel
 
A/ Les effets du divorce
 
Cette convention de divorce par laquelle les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire a la même nature qu’un titre exécutoire.
 
Ainsi les époux peuvent solliciter l’exécution forcée de la convention dès lors que celle-ci a été déposée au rang des minutes du notaire. En conséquence, dès son dépôt, la convention de divorce a les effets identiques à ceux d’un jugement de divorce.
 
B/ L’éventuelle révision de la convention de divorce
 
La convention de divorce peut être révisée d’un commun accord des parties, soit par simple acte sous seing privé, soit par acte sous signature privée contresigné par avocat.
 
Cette révision de la convention aura toutefois date certaine et force exécutoire uniquement lorsque la substance de la convention sera constatée dans un acte authentique.

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